Teoria pochodzenia prawnego

Teoria pochodzenia prawnego stanowi, iż istnieją dwie główne tradycje: prawo cywilne i prawo zwyczajowe, które w decydujący sposób kształtują stanowienie prawa i rozstrzyganie sporów oraz, że nie zostały one zreformowane po wstępnym przeszczepieniu egzogennym przez Europejczyków[1]. W związku z tym wpływają one dotychczas na wyniki gospodarcze[2]. Według dowodów przedstawionych przez pierwszych zwolenników takiej teorii, kraje które otrzymały prawo cywilne, miałyby dziś mniej bezpieczne prawa inwestorów, surowsze regulacje i bardziej nieefektywne rządy i sądy niż te, które odziedziczyły prawo zwyczajowe[3][4]. Różnice te odzwierciedlałyby zarówno silniejszy historyczny nacisk na wspólne prawo dotyczące prywatnego zamawiania, jak i większą zdolność dostosowywania prawa ustanowionego przez sędziego[5]. Ostatnie doniesienia skrytykowały jednak ideę, że przeszczepione instytucje prawne pozostały nienaruszone oraz udokumentowały, że rzeczywiście ewoluują one pod wpływem tego, w jaki sposób każdy kraj rozwiązuje kompromis między niepewnością prawa ustanowionego przez sędziego a stronniczością, która może zostać wprowadzona do prawa cywilnego przez nieefektywne instytucje polityczne[6]. Co najważniejsze, te ostatnie badania pokazują, że biorąc pod uwagę zarówno endogeniczność tradycji prawnych, jak i gospodarkę oraz ewolucję systemów prawnych w czasie, prawo cywilne może często zdominować prawo zwyczajowe[7].

Przeszczep kolonialny i główne różnice strukturalneEdytuj

Podczas gdy angielskie prawo zwyczajowe powstało w XIII-wiecznej Anglii, a następnie zostało przeszczepione przez kolonizację i okupację do byłych kolonii Anglii (Stany Zjednoczone, Kanada, Australia i kilka krajów w Ameryce Środkowej, Afryce i Azji), skandynawskie prawo powszechne zostało opracowane w Danii i Szwecji, a niemieckie prawo zwyczajowe powstało w Niemczech i Szwajcarii[8]. Te cztery ostatnie kraje następnie wyeksportowały swój model prawa zwyczajowego do odpowiednich kolonii lub do tych jurysdykcji (Chiny, Grecja, Japonia, Rumunia, Korea Południowa, Tajwan, Tajlandia i Turcja ), które nigdy nie zostały skolonizowane, ale pożyczyły swój pierwotny porządek prawny od systemów europejskich, uważanych za najbardziej zaawansowane w tamtym czasie[9]. Prawo cywilne ma swoje korzenie w prawie rzymskim, zostało najpierw włączone przez kodeks napoleoński, a następnie zarówno przez austriacki, jak i rosyjski kodeks cywilny, a następnie zostało, głównie poprzez kolonizację i okupację włączone do kontynentalnej Europy, Bliskiego Wschodu, Ameryki Łacińskiej, Afryki i Indochin[10]. Bułgaria, Etiopia , Iran i Kazachstan zamiast tego celowo pożyczyły swój pierwotny porządek prawny z Francji, Rosji lub Anglii[11].

Strukturalnie obie tradycje prawne stanowią dobrze zdefiniowany pakiet instytucji ustawodawczych i orzekających i działają na zupełnie inne sposoby[12][13]. Podczas gdy prawo zwyczajowe powierza kluczową rolę precedensom wybranym przez sędziów odwoławczych i pozwala na większą swobodę proceduralną niższym sądom orzekającym[14], prawo cywilne opiera się na kodeksach prawnych opracowanych przez przedstawicieli politycznych i jasnych regułach orzekania[15].

Teoretyczne uzasadnienie domniemanego prymatu prawa zwyczajowegoEdytuj

Dwa są uzasadnienia naukowców „prawnego pochodzenia”, przemawiające za rzekomą wyższością prawa zwyczajowego[16]. Po pierwsze, wydarzenia historyczne w Anglii i we Francji wbudowały w prawo zwyczajowe większy nacisk na niezależność sądownictwa, prywatnego orderingu i kapitału ludzkiego[17]. Po drugie, prawo wydane przez sędziego sprawiłoby, że prawo zwyczajowe byłoby bardziej przystosowane do zaspokajania potrzeb gospodarki[18].

Nacisk historyczny na prawo zwyczajowe dotyczące zamówień prywatnychEdytuj

Edward Glaeser i Andrei Shleifer twierdzą, że opracowanie systemu orzekania przez ławy przysięgłych w Anglii i orzekanie przez sędziów zawodowych we Francji były świadomymi wyborami odzwierciedlającymi odmienną siłę polityczną angielskich i francuskich baronów w XII wieku[19].

Próba Napoleona, by przekształcić przez swoje kodeksy sądownictwo w biurokratów kontrolowanych przez państwo i powodzenie chwalebnej rewolucji angielskiej po 1688 r. w ustanowieniu niezależności, powinno wzmocnić te różnice, wpajając jednocześnie do prawa zwyczajowego większy nacisk na niezawisłość sądowniczą i prywatną[20]. Ta rozbieżność oznaczałaby, że prawo zwyczajowe zawsze będzie wzmacniało rynki, a prawo cywilne zawsze będzie ograniczać rynki lub zastępować je poleceniem państwowym[21]. Ta analiza średniowiecznej historii Europy została jednak skrytykowana przez Daniela Klermana i Paula Mahoneya, którzy stwierdzili, że system orzekania przez ławy przysięgłych był początkowo faworyzowany w Anglii z powodu niskiego poziomu umiejętności czytania i pisania, a później egzekwowany w celu umieszczenia władzy sądowniczej w rękach korony[22]. Co więcej, w średniowieczu zarówno francuscy, jak i angielscy sędziowie mieli de facto moc ustanawiania prawa poprzez precedens, ale sędziowie francuscy cieszyli się większą niezależnością, będąc ich urzędem będącym własnością dziedziczną[23]. Stąd jedyna trwała rozbieżność między porządkami prawnymi w Anglii i we Francji wynikała z różnych losów sądownictwa w następstwie odpowiednich rewolucji[24].

Adaptacyjność prawa ustanowionego przez sędziegoEdytuj

Kluczową instytucją różnicującą dwie tradycje prawne jest instytucja prawotwórcza, która określa tożsamość prawodawcy[25]. Jak wspomniano powyżej, prawo zwyczajowe opiera się na orzecznictwie, tj. konwencji, zgodnie z którą precedensy ustanowione przez sądy apelacyjne kierują późniejszym orzeczeniem sądów o takim samym lub niższym statusie i mogą być zmieniane przez sędziów odwoławczych jedynie przy kosztownych wysiłkach uzasadniających[26]. Prawo cywilne jest natomiast oparte na prawie ustawowym, tj. akcie prawnym przedstawianym przez przedstawicieli politycznych[27]. Zaletami prawa zwyczajowego w porównaniu z prawem ustawowym są: (1) w związku z tym, że odwołanie się jest kosztowne, precedensy obejmują zwykle zarówno decyzję decydującego sędziego apelacyjnego, jak i opinię poprzednich sędziów apelacyjnych w taki sposób, że prawo zwyczajowe optymalnie uwzględnia różne opinie wszystkich sędziów odwoławczych, podczas gdy prawo ustawowe może być trwale zniekształcone przez specjalne interesy[28]; (2) sędziowie apelacyjni mogą skutecznie wprowadzać nowe informacje do prawa, rozróżniając precedens[29]; (3) ponieważ nieefektywne przepisy są często apelowane, powinny być częściej oceniane przez sędziów odwoławczych niż przez polityków[30].

Endogeniczne pochodzenie prawne – teoria, dowody i konsekwencje polityczneEdytuj

Najnowsze doniesienia skrytykowały jednak idee, że przeszczepione tradycje prawne pozostały nienaruszone[31] i można je mierzyć za pomocą prawnych źródeł pochodzenia[32]. Zainspirowany tymi badaniami, Carmine Guerriero dokumentuje, że w przekroju 155 przypadków krajów, które otrzymały swoją tradycję prawną na zewnątrz, 25 zreformowało pierwotną instytucję ustawodawczą, a 95 zreformowało przynajmniej jedną spośród przeszczepionych instytucji ustawodawczych i orzekających[33]. W szczególności w krajach, które odziedziczyły prawo statutowe, reformy w kierunku orzecznictwa były najprawdopodobniej największą preferencją, w szczególności zarówno etniczną, jak i genetyczną. Analogicznie w krajach, w których przeniesiono prawo zwyczajowe zastosowano reformy w kierunku tradycji czysto cywilnoprawnej, stanowiącej mieszankę prawa ustawowego i jasnych zasad orzekania[34].

Dowody te są zgodne z ideą, że odchylenia stronnicze od sędziów apelacyjnych czynią prawo zwyczajowe bezstronnym, ale zmiennym, a zatem bardziej skutecznym niż pewne prawo cywilne, tylko wtedy, gdy to ostatnie jest wystarczająco zniekształcone przez działalność lobbingową o szczególnych interesach, tj. gdy preferencje są wystarczająco niejednorodne i / lub proces polityczny wystarczająco nieefektywny[35]. Wyniki te rzucają szereg wątpliwości co do domniemanego prymatu prawa zwyczajowego i sugerują, że prawo porównawcze i ekonomia powinny nie tylko uwzględniać ewolucyjny charakter tradycji prawnych i ich endogeniczność dla różnorodności preferencji i jakości instytucji politycznych, ale także charakter wykonanie odsetek[36].

PrzypisyEdytuj

  1. Porta Rafael La; Lopez-De-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei (2008) „The Economic Consequences of Legal Origins”. Journal of Economic Literature, s. 285–332.
  2. Porta Rafael La; Lopez-De-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei (2008). „The Economic Consequences of Legal Origins”. Journal of Economic Literature, z. 285–332.
  3. Porta Rafael La; Lopez-De-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei (2008). „The Economic Consequences of Legal Origins”. Journal of Economic Literature, s. 285–332.
  4. La Porta, Rafael; Lopez-De-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei; Vishny, Robert W. (1997). „Legal Determinants of External Finance”. Journal of Finance, s. 1131–1150.
  5. Gennaioli, Nicola, and Andrei Shleifer (2007). „Overruling and the Instability of Law”. Journal of Comparative Economics, s. 309–328.
  6. Guerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions”. International Review of Law and Economics, s. 49–69.
  7. Guerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions”. International Review of Law and Economics s. 49–69.
  8. Guerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions”. International Review of Law and Economics, s. 49–69.
  9. Guerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions”. International Review of Law and Economics, s. 49–69.
  10. Guerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions”. International Review of Law and Economics, s. 49–69.
  11. Guerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions”. International Review of Law and Economics. s. 49–69.
  12. Merryman, John H. (1969). The Civil Law Tradition. Stanford: Stanford University Press.
  13. Zweigert Konrad, and Hein Koetz (1998). Introduction to Comparative Law. Oxford-New York: Oxford University Press.
  14. Merryman, John H. (1969). The Civil Law Tradition. Stanford: Stanford University Press.
  15. Zweigert Konrad, and Hein Koetz (1998). Introduction to Comparative Law. Oxford-New York: Oxford University Press.
  16. Rafael La; Lopez-De-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei (2008). „The Economic Consequences of Legal Origins”. Journal of Economic Literature, s. 285–332.
  17. Porta, Rafael La; Lopez-De-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei (2008) „The Economic Consequences of Legal Origins”. Journal of Economic Literature, s. 285–332.
  18. Rafael La; Lopez-De-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei (2008). „The Economic Consequences of Legal Origins”. Journal of Economic Literature, s. 285–332.
  19. Glaeser, Edward, and Andrei Shleifer (2002). „Legal Origins”. Quarterly Journal of Economics, s. 1193–1229.
  20. Glaeser, Edward and Andrei Shleifer (2002). „Legal Origins”. Quarterly Journal of Economics. s. 1193–1229.
  21. Glaeser, Edward, and Andrei Shleifer (2002). „Legal Origins”. Quarterly Journal of Economics, s. 1193–1229.
  22. Klerman, Daniel, and Paul G. Mahoney (2007). „Legal Origin?”. Journal of Comparative Economics, s. 278–293.
  23. Klerman, Daniel, and Paul G. Mahoney (2007). „Legal Origin?”. Journal of Comparative Economics, s. 278–293.
  24. Klerman, Daniel, and Paul G. Mahoney (2007). „Legal Origin?”. Journal of Comparative Economics, s. 278–293.
  25. Zweigert Konrad, and Hein Koetz (1998). Introduction to Comparative Law. Oxford-New York: Oxford University Press.
  26. Merryman, John H. (1969). The Civil Law Tradition. Stanford: Stanford University Press.
  27. Zweigert Konrad, and Hein Koetz (1998). Introduction to Comparative Law. Oxford-New York: Oxford University Press.
  28. Gennaioli, Nicola, and Andrei Shleifer (2007). „Overruling and the Instability of Law”. Journal of Comparative Economics, s. 309–328.
  29. Gennaioli, Nicola, and Andrei Shleifer (2007). „Overruling and the Instability of Law”. Journal of Comparative Economics, s. 309–328.
  30. Miceli, Thomas J. (2009). „Legal Change: Selective Litigation, Judicial Bias, and Precedent”. Journal of Legal Studies, s. 157–168.
  31. Roe, Mark J. (2004). Convergence and Persistence in Corporate Governance. Cambridge, UK: Cambridge University Press.
  32. Rosenthal, Howard, and Erik Voeten (2007). „Measuring Legal Systems”. Journal of Comparative Economics, s. 711–728.
  33. Guerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions and Economic Outcomes”. Journal of Comparative Economics, s. 416–433.
  34. Guerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions and Economic Outcomes”. Journal of Comparative Economics, s. 416–433.
  35. Guerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions and Economic Outcomes”. Journal of Comparative Economics, s. 416–433.
  36. Uerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions and Economic Outcomes”. Journal of Comparative Economics, s. 416–433.

BibliografiaEdytuj

  • Gennaioli, Nicola; Shleifer, Andrei (2007). „Overruling and the Instability of Law”. Journal of Comparative Economics.
  • Glaeser, Edward; Shleifer, Andrei (2002). „Legal Origins”. Quarterly Journal of Economics.
  • Guerriero, Carmine. 2011. „Legal Traditions and Economic Performances: Theory and Evidence,” in Bouckaert, Boudewijn and Gerrit De Geest (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, 2nd ed., Volume VII (2011), Edward Elgar, Cheltenham.
  • Guerriero, Carmine (2016a). „Endogenous Legal Traditions”. International Review of Law and Economics.
  • Guerriero, Carmine (2016b). „Endogenous Legal Traditions and Economic Outcomes”. Journal of Comparative Economics.
  • Klerman, Daniel; Mahoney, Paul G. (2007). „Legal Origin?”. Journal of Comparative Economics.
  • Porta, La; Rafael; Lopez-de-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei; Vishny, Robert W. (1997). „Legal Determinants of External Finance”. Journal of Finance.
  • Porta, La; Rafael; Lopez-de-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei (2008). „The Economic Consequences of Legal Origins”. Journal of Economic Literature.
  • Merryman, John H., 1969. The Civil Law Tradition. Stanford University Press, Stanford.
  • Miceli, Thomas J (2009). „Legal Change: Selective Litigation, Judicial Bias, and Precedent”. Journal of Legal Studies.
  • Roe, Mark J., 2004. Convergence and Persistence in Corporate Governance. Cambridge University Press, Cambridge, UK.
  • Rosenthal, Howard; Voeten, Erik (2007). „Measuring Legal Systems”. Journal of Comparative Economics. 35 (4): 711–728.
  • World Bank. 2004. Doing Business in 2004: Understanding Regulation. Oxford University Press on behalf of the World Bank, Washington, DC.
  • Zweigert, Konrad, and Hein Kötz. 1998. Introduction to Comparative Law, 3rd ed. Oxford University Press, Oxford-New York.