Wikipedia

Teoria pochodzenia prawnego

Teoria pochodzenia prawnego stanowi, iż istnieją dwie główne tradycje: prawo cywilne i prawo zwyczajowe, które w decydujący sposób kształtują stanowienie prawa i rozstrzyganie sporów oraz że nie zostały one zreformowane po wstępnym przeszczepieniu egzogennym przez Europejczyków[1]. W związku z tym wpływają one dotychczas na wyniki gospodarcze[2]. Według dowodów przedstawionych przez pierwszych zwolenników takiej teorii, kraje które otrzymały prawo cywilne, miałyby dziś mniej bezpieczne prawa inwestorów, surowsze regulacje i bardziej nieefektywne rządy i sądy niż te, które odziedziczyły prawo zwyczajowe[3][4]. Różnice te odzwierciedlałyby zarówno silniejszy historyczny nacisk na wspólne prawo dotyczące prywatnego zamawiania, jak i większą zdolność dostosowywania prawa ustanowionego przez sędziego[5]. Ostatnie doniesienia skrytykowały jednak ideę, że przeszczepione instytucje prawne pozostały nienaruszone oraz udokumentowały, że rzeczywiście ewoluują one pod wpływem tego, w jaki sposób każdy kraj rozwiązuje kompromis między niepewnością prawa ustanowionego przez sędziego a stronniczością, która może zostać wprowadzona do prawa cywilnego przez nieefektywne instytucje polityczne[6]. Co najważniejsze, te ostatnie badania pokazują, że biorąc pod uwagę zarówno endogeniczność tradycji prawnych, jak i gospodarkę oraz ewolucję systemów prawnych w czasie, prawo cywilne może często zdominować prawo zwyczajowe[7].

Przeszczep kolonialny i główne różnice strukturalne edytuj

Podczas gdy angielskie prawo zwyczajowe powstało w XIII-wiecznej Anglii, a następnie zostało przeszczepione przez kolonizację i okupację do byłych kolonii Anglii (Stany Zjednoczone, Kanada, Australia i kilka krajów w Ameryce Środkowej, Afryce i Azji), skandynawskie prawo powszechne zostało opracowane w Danii i Szwecji, a niemieckie prawo zwyczajowe powstało w Niemczech i Szwajcarii[6]. Te cztery ostatnie kraje następnie wyeksportowały swój model prawa zwyczajowego do odpowiednich kolonii lub do tych jurysdykcji (Chiny, Grecja, Japonia, Rumunia, Korea Południowa, Tajwan, Tajlandia i Turcja ), które nigdy nie zostały skolonizowane, ale pożyczyły swój pierwotny porządek prawny od systemów europejskich, uważanych za najbardziej zaawansowane w tamtym czasie[6]. Prawo cywilne ma swoje korzenie w prawie rzymskim, zostało najpierw włączone przez kodeks napoleoński, a następnie zarówno przez austriacki, jak i rosyjski kodeks cywilny, a następnie zostało, głównie poprzez kolonizację i okupację włączone do kontynentalnej Europy, Bliskiego Wschodu, Ameryki Łacińskiej, Afryki i Indochin[6]. Bułgaria, Etiopia , Iran i Kazachstan zamiast tego celowo pożyczyły swój pierwotny porządek prawny z Francji, Rosji lub Anglii[8].

Strukturalnie obie tradycje prawne stanowią dobrze zdefiniowany pakiet instytucji ustawodawczych i orzekających i działają na zupełnie inne sposoby[9][10]. Podczas gdy prawo zwyczajowe powierza kluczową rolę precedensom wybranym przez sędziów odwoławczych i pozwala na większą swobodę proceduralną niższym sądom orzekającym[9], prawo cywilne opiera się na kodeksach prawnych opracowanych przez przedstawicieli politycznych i jasnych regułach orzekania[10].

Teoretyczne uzasadnienie domniemanego prymatu prawa zwyczajowego edytuj

Dwa są uzasadnienia naukowców „prawnego pochodzenia”, przemawiające za rzekomą wyższością prawa zwyczajowego[11]. Po pierwsze, wydarzenia historyczne w Anglii i we Francji wbudowały w prawo zwyczajowe większy nacisk na niezależność sądownictwa, prywatnego orderingu i kapitału ludzkiego[12]. Po drugie, prawo wydane przez sędziego sprawiłoby, że prawo zwyczajowe byłoby bardziej przystosowane do zaspokajania potrzeb gospodarki[11].

Nacisk historyczny na prawo zwyczajowe dotyczące zamówień prywatnych edytuj

Edward Glaeser i Andrei Shleifer twierdzą, że opracowanie systemu orzekania przez ławy przysięgłych w Anglii i orzekanie przez sędziów zawodowych we Francji były świadomymi wyborami odzwierciedlającymi odmienną siłę polityczną angielskich i francuskich baronów w XII wieku[13].

Próba Napoleona, by przekształcić przez swoje kodeksy sądownictwo w biurokratów kontrolowanych przez państwo i powodzenie chwalebnej rewolucji angielskiej po 1688 r. w ustanowieniu niezależności, powinno wzmocnić te różnice, wpajając jednocześnie do prawa zwyczajowego większy nacisk na niezawisłość sądowniczą i prywatną[14]. Ta rozbieżność oznaczałaby, że prawo zwyczajowe zawsze będzie wzmacniało rynki, a prawo cywilne zawsze będzie ograniczać rynki lub zastępować je poleceniem państwowym[13]. Ta analiza średniowiecznej historii Europy została jednak skrytykowana przez Daniela Klermana i Paula Mahoneya, którzy stwierdzili, że system orzekania przez ławy przysięgłych był początkowo faworyzowany w Anglii z powodu niskiego poziomu umiejętności czytania i pisania, a później egzekwowany w celu umieszczenia władzy sądowniczej w rękach korony[15]. Co więcej, w średniowieczu zarówno francuscy, jak i angielscy sędziowie mieli de facto moc ustanawiania prawa poprzez precedens, ale sędziowie francuscy cieszyli się większą niezależnością, będąc ich urzędem będącym własnością dziedziczną[15]. Stąd jedyna trwała rozbieżność między porządkami prawnymi w Anglii i we Francji wynikała z różnych losów sądownictwa w następstwie odpowiednich rewolucji[15].

Adaptacyjność prawa ustanowionego przez sędziego edytuj

Kluczową instytucją różnicującą dwie tradycje prawne jest instytucja prawotwórcza, która określa tożsamość prawodawcy[10]. Jak wspomniano powyżej, prawo zwyczajowe opiera się na orzecznictwie, tj. konwencji, zgodnie z którą precedensy ustanowione przez sądy apelacyjne kierują późniejszym orzeczeniem sądów o takim samym lub niższym statusie i mogą być zmieniane przez sędziów odwoławczych jedynie przy kosztownych wysiłkach uzasadniających[9]. Prawo cywilne jest natomiast oparte na prawie ustawowym, tj. akcie prawnym przedstawianym przez przedstawicieli politycznych[10]. Zaletami prawa zwyczajowego w porównaniu z prawem ustawowym są: (1) w związku z tym, że odwołanie się jest kosztowne, precedensy obejmują zwykle zarówno decyzję decydującego sędziego apelacyjnego, jak i opinię poprzednich sędziów apelacyjnych w taki sposób, że prawo zwyczajowe optymalnie uwzględnia różne opinie wszystkich sędziów odwoławczych, podczas gdy prawo ustawowe może być trwale zniekształcone przez specjalne interesy[5]; (2) sędziowie apelacyjni mogą skutecznie wprowadzać nowe informacje do prawa, rozróżniając precedens[5]; (3) ponieważ nieefektywne przepisy są często apelowane, powinny być częściej oceniane przez sędziów odwoławczych niż przez polityków[16].

Endogeniczne pochodzenie prawne – teoria, dowody i konsekwencje polityczne edytuj

Najnowsze doniesienia skrytykowały jednak idee, że przeszczepione tradycje prawne pozostały nienaruszone[17] i można je mierzyć za pomocą prawnych źródeł pochodzenia[18]. Zainspirowany tymi badaniami, Carmine Guerriero dokumentuje, że w przekroju 155 przypadków krajów, które otrzymały swoją tradycję prawną na zewnątrz, 25 zreformowało pierwotną instytucję ustawodawczą, a 95 zreformowało przynajmniej jedną spośród przeszczepionych instytucji ustawodawczych i orzekających[19]. W szczególności w krajach, które odziedziczyły prawo statutowe, reformy w kierunku orzecznictwa były najprawdopodobniej największą preferencją, w szczególności zarówno etniczną, jak i genetyczną. Analogicznie w krajach, w których przeniesiono prawo zwyczajowe zastosowano reformy w kierunku tradycji czysto cywilnoprawnej, stanowiącej mieszankę prawa ustawowego i jasnych zasad orzekania[19].

Dowody te są zgodne z ideą, że odchylenia stronnicze od sędziów apelacyjnych czynią prawo zwyczajowe bezstronnym, ale zmiennym, a zatem bardziej skutecznym niż pewne prawo cywilne, tylko wtedy, gdy to ostatnie jest wystarczająco zniekształcone przez działalność lobbingową o szczególnych interesach, tj. gdy preferencje są wystarczająco niejednorodne i / lub proces polityczny wystarczająco nieefektywny[19]. Wyniki te rzucają szereg wątpliwości co do domniemanego prymatu prawa zwyczajowego i sugerują, że prawo porównawcze i ekonomia powinny nie tylko uwzględniać ewolucyjny charakter tradycji prawnych i ich endogeniczność dla różnorodności preferencji i jakości instytucji politycznych, ale także charakter wykonanie odsetek[20].

Przypisy edytuj

  1. ↑ Porta Rafael La; Lopez-De-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei (2008) „The Economic Consequences of Legal Origins”. Journal of Economic Literature, s. 285–332.
  2. ↑ Porta Rafael La; Lopez-De-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei (2008). „The Economic Consequences of Legal Origins”. Journal of Economic Literature, z. 285–332.
  3. ↑ Porta Rafael La; Lopez-De-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei (2008). „The Economic Consequences of Legal Origins”. Journal of Economic Literature, s. 285–332.
  4. ↑ La Porta, Rafael; Lopez-De-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei; Vishny, Robert W. (1997). „Legal Determinants of External Finance”. Journal of Finance, s. 1131–1150.
  5. ↑ a b c Gennaioli, Nicola, and Andrei Shleifer (2007). „Overruling and the Instability of Law”. Journal of Comparative Economics, s. 309–328.
  6. ↑ a b c d Guerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions”. International Review of Law and Economics, s. 49–69.
  7. ↑ Guerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions”. International Review of Law and Economics s. 49–69.
  8. ↑ Guerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions”. International Review of Law and Economics. s. 49–69.
  9. ↑ a b c Merryman, John H. (1969). The Civil Law Tradition. Stanford: Stanford University Press.
  10. ↑ a b c d Zweigert Konrad, and Hein Koetz (1998). Introduction to Comparative Law. Oxford-New York: Oxford University Press.
  11. ↑ a b Rafael La; Lopez-De-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei (2008). „The Economic Consequences of Legal Origins”. Journal of Economic Literature, s. 285–332.
  12. ↑ Porta, Rafael La; Lopez-De-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei (2008) „The Economic Consequences of Legal Origins”. Journal of Economic Literature, s. 285–332.
  13. ↑ a b Glaeser, Edward, and Andrei Shleifer (2002). „Legal Origins”. Quarterly Journal of Economics, s. 1193–1229.
  14. ↑ Glaeser, Edward and Andrei Shleifer (2002). „Legal Origins”. Quarterly Journal of Economics. s. 1193–1229.
  15. ↑ a b c Klerman, Daniel, and Paul G. Mahoney (2007). „Legal Origin?”. Journal of Comparative Economics, s. 278–293.
  16. ↑ Miceli, Thomas J. (2009). „Legal Change: Selective Litigation, Judicial Bias, and Precedent”. Journal of Legal Studies, s. 157–168.
  17. ↑ Roe, Mark J. (2004). Convergence and Persistence in Corporate Governance. Cambridge, UK: Cambridge University Press.
  18. ↑ Rosenthal, Howard, and Erik Voeten (2007). „Measuring Legal Systems”. Journal of Comparative Economics, s. 711–728.
  19. ↑ a b c Guerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions and Economic Outcomes”. Journal of Comparative Economics, s. 416–433.
  20. ↑ Uerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions and Economic Outcomes”. Journal of Comparative Economics, s. 416–433.

Bibliografia edytuj

  • Gennaioli, Nicola; Shleifer, Andrei (2007). „Overruling and the Instability of Law”. Journal of Comparative Economics.
  • Glaeser, Edward; Shleifer, Andrei (2002). „Legal Origins”. Quarterly Journal of Economics.
  • Guerriero, Carmine. 2011. „Legal Traditions and Economic Performances: Theory and Evidence,” in Bouckaert, Boudewijn and Gerrit De Geest (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, 2nd ed., Volume VII (2011), Edward Elgar, Cheltenham.
  • Guerriero, Carmine (2016a). „Endogenous Legal Traditions”. International Review of Law and Economics.
  • Guerriero, Carmine (2016b). „Endogenous Legal Traditions and Economic Outcomes”. Journal of Comparative Economics.
  • Klerman, Daniel; Mahoney, Paul G. (2007). „Legal Origin?”. Journal of Comparative Economics.
  • Porta, La; Rafael; Lopez-de-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei; Vishny, Robert W. (1997). „Legal Determinants of External Finance”. Journal of Finance.
  • Porta, La; Rafael; Lopez-de-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei (2008). „The Economic Consequences of Legal Origins”. Journal of Economic Literature.
  • Merryman, John H., 1969. The Civil Law Tradition. Stanford University Press, Stanford.
  • Miceli, Thomas J (2009). „Legal Change: Selective Litigation, Judicial Bias, and Precedent”. Journal of Legal Studies.
  • Roe, Mark J., 2004. Convergence and Persistence in Corporate Governance. Cambridge University Press, Cambridge, UK.
  • Rosenthal, Howard; Voeten, Erik (2007). „Measuring Legal Systems”. Journal of Comparative Economics. 35 (4): 711–728.
  • World Bank. 2004. Doing Business in 2004: Understanding Regulation. Oxford University Press on behalf of the World Bank, Washington, DC.
  • Zweigert, Konrad, and Hein Kötz. 1998. Introduction to Comparative Law, 3rd ed. Oxford University Press, Oxford-New York.
Źródło: „https://pl.wikipedia.org/w/index.php?title=Teoria_pochodzenia_prawnego&oldid=63086357”